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前 言

Dr.HansCorell

Dr. Hans Corell：在1994年至2004年担任联合国负责法律事务的副秘书长及法律顾问。

在过去十年间，全球经济飞速演变。全球化处于演变的前沿，其基础是在外国进口贸易的自由、投资的自由以及建立业务的自由。此次变革，从国内到国际，从本地到全球，都比我们开始意识到的更为激烈。

世界贸易发展迅速，外国直接投资(”FDI”)发展更快。1970年之前，世界贸易比FDI增长更迅速。然而，从1970年起，FDI的流动以超过全球范围出口增长速度两倍的步伐增长。FDI日益成为世界经济的必要组成部分，并在发展中国家和发达国家的经济发展发展中发挥着重要作用。它创造了就业，提高了生产力，增强了出口，并且促进了技术和专有技术的转让。

有几个因素可以解释这一发展。世界贸易组织(”WTO”)的成立和乌拉圭回合谈判降低了贸易壁垒。许多经济体的开放使外国直接投资发挥了更大的作用。在欧洲，1993年内部市场的建立及其去年的扩张促进了经济交流。基础设施和技术的发展简化了金融和经济交易。

FDI促进了对世界市场、全球分销渠道及其他网络的进入。通常，FDI有助于发展中国家基础设施(比如远程通信系统、道路和机场)的改善，同时有助于当地劳动力的培训及本土产业的发展。然而，这并不是说所有与FDI和全球化有关的现象都受到欢迎。许多国家担忧失业以及外国投资者取得大部分国内产业。同时，在瑞典，我们对外资所有权的利弊争论不断。然而，通常来说，私人投资构成经济发展重要的组成部分是一个广泛的共识。这使得许多国家改变了它们先前对于FDI的保守态度，对外国投资者采取了开放和欢迎的态度。

对外国投资者而言，如下几点对他们是重要的：一、以透明的方式持续放松管制，二、平等对待外国投资者，三、尊重合同。为吸引外国投资者，潜在的东道国愿意提供国际法律保障。该等保障通常规定在双边以及多边条约中。东道国和外国投资者均可接受的争端解决机制是该等保障的基石。国际投资仲裁为这一需求提供了答案。

几乎所有的投资条约，无论是双边的还是多边的，都包含了仲裁安排，以使东道国同意在中立的审理场所通过仲裁的方式解决某一国家与另一国的投资者之间可能产生的任何争端。订立许多包含此项同意的条约对案件数量产生了巨大影响，并对国际仲裁提出了新的和疑难的问题。

这正是本书要讨论的内容。其目标并不是要解决所有问题，而是就这些问题进行讨论并探索可能的解决方案。其尤其要讨论在ECT争端解决机制下的投资仲裁。尽管许多仲裁已经依据各种双边投资协定启动，依据ECT提起的案件数量仍非常有限。不过它们在增长之中。

ECT下个案件在几年前才被提起，现在已启动了六个案件的仲裁程序，并且预计在接下来的几年预计有更多的案件将被提出(译者注：在本文翻译之时，ECT案件已增长至88件)。这一发展彰显了本书以及先前大会的重要性。

部分

能源宪章公约：不仅仅是一个多边投资协定

GrahamCoop1

1Graham Coop，时任能源宪章秘书处总法律顾问。

引言

尽管能源宪章条约(”ECT”)起源于近期的1990年代初，条约今天已取得一定的声誉。这当然部分归因于尤科斯股东近来针对俄罗斯联邦提起的备受关注的索赔。但是条约的成功也归因于法律职业者(比如杰出的主席、报告员、评论员)的努力，他们——与观众一起——帮助2005年6月斯德哥尔摩的大会取得成功。

这件著名的案件，正如其他ECT项下审结的、提起的或将要提起的仲裁程序一样，很自然地使条约的投资保护及争端解决条款受到特别关注。但是这个条约——尽管是特定的工业部门的世界上个多边投资条约(”MIT”)——作用被认为不只于此。本文的目的是将ECT及其发展进程作为一个完整的整体呈现。

本文分为三个部分。

首先，本文将回顾ECT的历史背景，尤其是条约的政治和历史背景。

其次，本文将考察ECT的四根支柱——贸易、过境、能源效率和投资。条约的争端解决机制呈拱形覆盖这四根支柱，随后的LaurentGouiffes的文章将论述这一主题。

后，在条约发展进程的背景中，本文将对能源宪章秘书处的结构和职能进行简要讨论。

1. 《能源宪章条约》历史背景

在柏林墙倒塌和随后苏联解体后，ECT在1990年代初期应运而生。欧洲和世界政治产生的根本性变革重新燃起了西方世界和前苏联国家间的能源合作的空前兴趣。在这种背景下，人们相信只有政府间框架才能提供促进投资以及保证能源贸易与过境所需的法律稳定性。除了这些根本目标外，促进能源市场改革和提高能源效率也受到了特别关注。

ECT是一个连贯整体的相关文件的一部分，这些相关文件通过一个进程持续发展和更新，这个进程被称作能源宪章进程(“宪章进程”)。该进程的基础是一个政治宣言，即《欧洲能源宪章》，以及四个法律工具性文件。

为了成立欧洲能源共同体，荷兰政府首相RuudLubbers在1990年6月在都柏林召开的欧洲理事会议上首次提出了该宪章进程。

该提议在欧洲和世界地理政治史上的关键时刻提出。苏联解体终会使一度集中控制的、从中亚延伸至东欧的能源过境体系破裂。同时，里海区域新开放的资源为渴求能源的欧盟带来了一个终加强长期能源安全的机会。这既会造成潜在困难，同时也会创造机会。对这些能源资源的持续和进一步开发需要西方大量的投资。此外，为避免全局混乱，前苏联的政治分裂在某种程度上需要修补。“Lubbers’Plan”应运而生，欧洲希望通过该倡议提升(自然是在与美国的竞争中)在后苏联时期在能源市场的地位2。

2应该注意的是，欧洲能源宪章的签署以及随后的能源宪章条约的谈判是在乌拉圭回合谈判(1986-1994)的背景下产生的，WTO的创建是乌拉圭回合谈判的结果。并且，它在29个OECD国家间旨在缔结关于投资的多边协议(MAI)的谈判终失败的几年前进行的。

在该倡议后，《欧洲能源宪章》(“宪章”)，作为一个政治宣言，于1991年12月由56个国家在海牙签署。宪章代表了在发展开放和能源市场的原则下，在能源领域合作的政治承诺。它倡导为在非歧视基础上为鼓励私人投资流动和私营企业参与而创造条件。后，宪章确认了尊重国家对于自然资源拥有主权的原则，并承认了环保和节能政策的重要性。

更重要的是，宪章强调了为参与者之间的能源合作建立一个具有约束力的国际法律框架的需求。在早期阶段，所有的参与者都意识到一个有法律约束力的协议的重要性，因此，在1991年后期开始了对ECT的谈判3。谈判方包括超过50个代表，他们背景迥异，观念和利益也各不相同。为了反映这一点，尤其是为了反映美国、加拿大、日本和澳大利亚所展现的兴趣，作为宪章标题一部分的“欧洲”一词，在条约标题中被拿掉了。在之前并没有类似类型协议的谈判经验。尽管如此，在相对较短的三年内，谈判顺利完成。

3ECT(开始称为基本协定，后重命名为基本协议)稿始于1991年9月(8/91-BP2)。

ECT于1994年12月17日在里斯本签署，并于1998年4月16日生效。截至2005年11月30日，51个国家(外加作为区域性经济一体化组织(即“REIO”4)的欧洲共同体)已签署该条约或成为该条约的缔约国，46个国家已完成批准或加入程序。5

4区域性经济一体化组织在第1(3)条中被定义为：“是指由国家组成的组织，它们让渡了对某些事项的权限，其中部分受本条约的制约，这包括授权在这些事项上做出有约束力的决定的权限。”在签署ECT时，在欧洲法下，关于其主体事项的权限是由欧洲共同体和其成员国共享的。因此，为实现法律确定性，欧洲共同体与其成员国都为自身签署和批准了条约。欧盟(根据1992年2月7日在马斯特里赫特签订的欧盟条约，欧盟是欧洲共同体的继任者)是ECT中的REIO方。5ECT现在共有53个签约国，其中包括阿富汗、阿尔巴尼亚、亚美尼亚、澳大利亚、奥地利、阿塞拜疆、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维那、保加利亚、克罗地亚、塞浦路斯、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、匈牙利、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、列支敦士登、立陶宛、卢森堡、马耳他、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、挪威、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、俄罗斯联邦、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、马其顿、土耳其、土库曼斯坦、乌克兰、英国、乌兹别克斯坦，以及欧盟。

如上所述，除了宪章宣言，还有四个有潜在法律约束力的工具性文件。事实上，其中前两个文件在目前具有法律约束力。它们是1998年4月生效的《能源宣言公约》本身，以及《能源效率和相关环境问题议定书》(”PEEREA”)。PEEREA也具有法律效力，但是其义务具有“软法”性质，而非强制性的。另两个有潜在法律约束力的文件是《能源宪章条约贸易条款修正案》(常被称为“《贸易修正案》”)以及《过境运输议定书》。《贸易修正案》将于获得所需的35个批准书或加入书时生效6，同时，如下文所释，《过境运输议定书》仍在谈判之中。

6截至2005年11月30日，28个批准书已交存。批准和加入的新信息，读者可参考能源宪章网站“成员”一栏，www.eter.org.

《能源宪章公约》是其领域的先驱。它是的，同时涵盖了国际能源合作的所有形式，即投资、贸易、过境运输和能源效率。同时，它也是促进和保护外国投资的有约束力的多边协议，包含了所有重要的投资问题，并提供了高标准的保护，包括一个成熟的争端解决机制。值得注意的是，在贸易领域，条约的附加价值是它为尚未成为世界贸易组织(”WTO”)成员的缔约国提供了一个成为WTO成员的过渡步骤。

此外，ECT设立的机构，尤其是宪章大会，为成员国之间就国际能源合作的各方面提供了一个非常宝贵的持续的讨论论坛。